Empresas brasileiras estão contestando na Justiça a decisão de alguns estados e municípios que decidiram incluir os novos impostos sobre bens e serviços (CBS/IBS) na base de cálculo de impostos já existentes a partir de 2027.
Se os novos impostos não forem considerados na base, o valor do ICMS pago pelas empresas será menor. Porém, se forem incluídos, como defendem os estados, continuará existindo a cobrança de imposto sobre imposto semelhante ao que ocorre hoje com PIS e Cofins.
Até agora, as decisões judiciais têm sido desfavoráveis às empresas, que também enfrentam dificuldades operacionais e riscos ao tentar recolher os impostos com base em decisões provisórias da Justiça.
Esse tema envolve cerca de R$ 10 bilhões por ano só no estado de São Paulo, que é responsável por quase 30% da arrecadação nacional do ICMS, e pode ser a primeira grande questão jurídica ligada à reforma tributária.
Nesta semana, as empresas sofreram um revés: o presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Francisco Eduardo Loureiro, suspendeu os efeitos das decisões que davam autorização para as empresas excluírem os novos tributos da base de cálculo do ICMS a partir de 2027.
Um estudo da empresa JUIT indicou 64 decisões relacionadas ao tema em São Paulo, Minas Gerais e Santa Catarina até o final de outubro. A maioria (70%) é favorável aos estados, embora muitas decisões não avaliem o mérito da causa, apenas a urgência, já que a cobrança só começará em 2027. Apenas cinco sentenças julgaram o mérito, com quatro vitórias para as empresas.
A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) argumenta que a base de cálculo do ICMS, definida pela Lei Kandir, inclui o valor da operação comercial, e que os impostos IBS e CBS, cujo custo é arcado pelo comprador do produto, devem estar incluídos. Esses tributos irão substituir o PIS e Cofins a partir de 2027 com a reforma tributária, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu que PIS/Cofins estão na base do ICMS.
A procuradoria também afirma que para reduzir a base de cálculo é necessária uma lei específica, e que o assunto ainda está em debate no Congresso Nacional, sem votação até o momento. A legislação da reforma não definiu essa questão.
Empresas usam como argumento a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, mas a PGE-SP explica que essa decisão se refere ao conceito constitucional de receita e faturamento, e não à composição do valor da operação que compõe o ICMS.
O advogado Fabrício Parzanese dos Reis, sócio da área tributária do Velloza Advogados, destaca que a maioria das ações com análise do mérito tem sido favorável às empresas e que a tese dos contribuintes é válida. Ele afirma que cobrar imposto sobre imposto é uma distorção, pois IBS e CBS são tributos aplicados ‘por fora’ e não interferem no preço final. O contribuinte apenas repassa o valor ao fisco.
Sobre a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, Fabrício destaca que um dos argumentos principais foi o impacto fiscal calculado unilateralmente pela Fazenda de São Paulo.
O CEO da JUIT, Deoclides Augusto Gomes Neto, também critica a inclusão dos novos impostos na base dos antigos. Ele diz que, como empresário, apoia que o cálculo seja feito ‘por fora’, pois não faz sentido cobrar imposto sobre imposto.
Ganhar na Justiça é apenas o primeiro desafio das empresas. A advogada e doutora em Direito Tributário Susy Gomes Hoffmann orienta que antes de entrar com ação, as empresas devem calcular os impactos financeiros, pois fatores como créditos tributários podem alterar significativamente os benefícios da exclusão.
Ela alerta também para dificuldade em recuperar valores pagos: se o contribuinte continuar pagando o ICMS normalmente durante o processo e repassando no preço, precisará provar que suportou esse custo ou ter autorização para reaver o tributo. Depósito judicial é uma opção, mas não elimina riscos financeiros caso a ação seja perdida. Além disso, há o risco de ter que pagar o ICMS não recolhido caso a decisão provisória seja revogada posteriormente, sem possibilidade de cobrar dos clientes.
Entenda a questão
Tributos envolvidos
- A CBS substituirá o PIS/Cofins a partir de 2027, podendo ter alíquota até 11,3%
- O IBS terá alíquota simbólica de 0,1%
- ICMS (cerca de 20%) e ISS (até 5%) continuarão a ser cobrados até 2032
O problema
- CBS e IBS são calculados ‘por fora’, ou seja, um não incide sobre o outro
- No entanto, podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS estadual e do ISS municipal
- Essa é a interpretação dos estados e municípios, gerando um efeito de imposto sobre imposto na transição entre 2027 e 2032
- Empresas questionam essa cobrança na Justiça
O que diz a legislação
- Legislação da reforma tributária não definiu claramente essa questão
O que diz a jurisprudência
- Decisões judiciais são divergentes sobre o ‘imposto sobre imposto’
- STJ decidiu que PIS/Cofins fazem parte da base do ICMS
- STF decidiu que ICMS não deve estar na base do PIS/Cofins
- STF também excluiu o ISS da base do PIS/Cofins e estuda a restituição às empresas
- A discussão sobre CBS e IBS ainda está nas primeiras instâncias judiciais